学者谈案例指导制度 称系成文法传统中的创新

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　　指导性案例的选择标准

　　要充分发挥指导性案例的作用，首先必须精心选择指导性案例，为此，必须制定指导性案例的选择标准。我认为，选择指导性案例应参考如下标准：

　　第一，发布机关的特定性。指导性案例的来源很广，可以来自全国各地、各级的法院，但是，其发布机关应当具有特定性。我认为，从中国目前现有的法院权威性来看，以最高人民法院来作为指导性案例的发布机关较为合适。因为这样有利于保障案例的权威性、指导性和判决文书的说理性，也有利于确保所发布的指导性案例对各级法院的拘束力。

　　第二，典型性。指导性案例的典型性既表现在其事实具有典型的特点，也表现在其针对法律适用的疑难性、新型性等问题所提出了解决方案。疑难性是指在法院判决中出现了法律适用方面的疑难问题，而指导性案例中的判决则将这一疑难问题较为全面地展示出来，并做出了较为科学的裁判，其说理也较为充分。新型性主要是指在审判实践中遇到新出现的问题，此类问题在立法上没有明确的规定，在以往的审判经验中也未曾遇到，因此这类案件的判决可以为以后同类情况的判决提供有益的指导。

　　第三，正确性。指导性案例应该是裁判正确的案件，这一正确性既包括认定事实的准确性，也包括适用法律的准确性。在指导性案例发布以后，并不是永远具有拘束力，经过一段时期，可能与新的立法或者社会的变化不相适应，这就需要发布新的指导性案例来代替旧的指导性案例。

　　第四，确定性。指导性案例必须是已经生效的判决，具有确定的效力。否则，在案件没有经过上诉期限，或者尚在二审、再审审理期间，就作为指导性案例进行了发布，则会干扰正在进行的或者可能进行的审判，影响法官的审判。

　　第五，发布程序的严格性。指导性案例的发布应当由最高人民法院审委会充分讨论通过，此种程序应当司法解释制定的程序同等严格。此外，指导性案例应当具有统一的格式、体例和编号，并且应当在《最高人民法院公报》、《人民法院报》等司法系统的权威媒体上统一进行发布。

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　　指导性案例具有的参照效力

　　建立案例指导制度的关键，在于明确指导性案例的效力。在我国，指导性案例不具有判例法的效力。因此，指导性案例不能作为裁判依据加以援引，而只能作为裁判的参考。或者说，指导性案例是一种类似于案件处理标准的参照物。但是，指导性案例并不取决于法官的自由选择，而是一种“应当参照”的标准。具体来说，第一，指导性案例具有权威性。“应当”的含义包含了强制性的要求。这就是说，所有的法官在遇到类似案件时，都应当参照指导性案例来进行裁判。第二，“参照”是指在没有充分且正当的理由时，法官对于同类案件应当参照指导性案例做出裁判。第三，“参照”还表现在，法官可以在说理部分直接援引指导性案例进行论证。第四，参照的内容并不是指导性案例的全部内容，而主要是其判决理由，也就是判决中具有一般性、指导性的关于适用法律的部分。

　　参照指导性判例作出裁判，实质上是要实现类似问题类似处理，保障裁判可预期性目标的实现。但问题在于，如果在案件事实具有与指导性案例相类似的情况下，法官应当参照而不予参照，此时会产生何种后果？当事人是否可以以此为由提起上诉或再审？上级法院能否因此而对下级法院的判决进行改判？这实际上是涉及到如何发挥指导性案例制度的作用的机制问题，这也是建立这项制度后必须要解决的关键问题。

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　　指导性案例运用中的“类似性”

　　指导性案例的运用关键问题在于对“同案或者类似案件”的判断。因为相似性程度越高，越有利于适用指导性案例，同时法官受到先前案例的拘束就越多。从我国司法实践来看，类似性应当具有如下几个特点：

　　第一，案件事实相类似。即考虑系争案例和指导性案例中的关键事实是否具有类似性。在考虑的时候，应当注重比较两者之间的区别，这种区别将会对争议焦点的法律适用和当事人责任的承担产生实质性的影响。

　　第二，法律关系相类似。法律关系即法律规范所调整的社会关系。在进行案件的比较时，要判断指导性案例中的法律关系与待决案件中的法律关系是否具有相同的性质。此处所说的法律关系不是泛泛的判断，如侵权案件或合同案件，而是指具体的法律关系类型。例如，就合同案件来说，其究竟属于有名合同还是无名合同，是买卖合同还是赠与合同。

　　第三，案件的争议点相类似。法官的主要任务就是解决案件的争议，所以在适用指导性案例时，应该要求案件中争议点相同。例如，案件都是以是否构成根本违约为争议的焦点。

　　第四，案件所争议的法律问题具有相似性。例如，使用在相同或者类似商品上的两个商标，如果普通消费者施以一般注意力，难以区分其差别，就可以推定这两个商标具有造成误认的可能性，构成近似。这一案件中争议的法律问题，就在于如何判断两个商标之间构成近似。

　　凡是具备了上述特点的案件都可以认为与指导性案例之间存在类似性。由此可以看出，类似性的判断就是逻辑上类推方法的运用。因此裁判者必须谨慎对待类推方法，深入分析指导性案例与系争案件的相似之处与差异之处，认真选择比较点，使类比推理的过程具有合理性，这样才能得出科学的结论。

　　实践样本

　　最高人民法院公布第一批指导性案例

　　□ 2005年，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》，其中提出，“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”这是最高人民法院第一次正式提出“案例指导制度”与“指导性案例”的概念，并将案例指导制度作为司法改革的重要任务提出来。

　　□ 2010年11月15日，最高人民法院审判委员会第1501次会议通过了《关于案例指导工作的规定》，并以“通知”的形式印发全国法院，标志着中国特色案例指导制度初步确立。

　　□ 2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，对构建具有中国特色的案例指导制度意义重大。

　　□ 最高人民法院专门设立案例指导工作办公室，加强并协调有关方面对指导性案例的研究。各高级人民法院根据《关于案例指导工作的规定》要求，积极向最高人民法院推荐报送指导性案例。

　　□ 2011年12月20日，最高人民法院从各地高院报送的100多个案例中挑选确定了上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案等4个案例作为第一批指导性案例予以公布。4个案例包括民事和刑事案例各2个，体现出关注和保障民生、充分尊重当事人的诉讼权利、准确认定新类型受贿犯罪、正确贯彻宽严相济刑事政策等特点。

　　社会评议

　　贵州省高级人民法院副院长李汉宇：

　　指导性案例统一了裁判尺度，规范了法官的自由裁量权。

　　北京市海淀区人民法院副院长宋鱼水：

　　法官在办理案件中，经常会遇到事实上或法律上的难点，为对当事人负责，法官决不能闷头办案，而需要积极寻求指导。指导无非四种：学习或查阅法律、司法解释；法官同行帮助；咨询学界的观点；案例指导。对于法官而言，案例指导往往更加注重细节和操作，更加及时和实用。

　　南京大学法学院副院长吴英姿：

　　案例指导是解决我国目前存在的司法不统一问题的有效途径之一，应大力支持。

　　北京理工大学法学院教授、司法高等研究所主任徐昕：

　　案例指导制度对司法的改变是渐进的，润物细无声，但其功能是革命性的。就长远而言，应当全方位、多层次地充分挖掘案例指导制度的功能和价值，特别是弥补制定法局限的功能，通过指导性案例对既有立法中可能导致不公裁量的规定予以修正和补足。(王利明)

　　(作者系中国人民大学副校长、中国法学会副会长)

【 作者：张志刚  编辑： 】